在进行选择发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有预料不到的新性能，或者产生“量”的变化，超出了本领域技术人员的预期。本文结合以下几个案例，对预料不到的技术效果的评价规则做一个初步探讨。

#案例1 专利（CN101801983B）涉及一种调控hsp90活性的三唑化合物，权利要求1要求保护一种由以下结构式所代表的化合物，

。说明书记载了该化合物IC50抑制活性为88nM。对比文件1涉及一类调控HSP90活性的三唑化合物，公开了下述通式及具体化合物，其中化合物226具有下述结构：

相对于化合物226，权利要求1请求保护的化合物苯环上1位的取代基为-OP(O)(OH)2，而非-OH。但是，D1也提及了通式结构可以是权利要求1的化合物。对比文件1中并未公开化合物226的活性数据，但是公开了结构接近的90个其他具体化合物的抑制活性IC50 值均为μM 级别。 权利要求1请求保护的化合物为对比文件1的选择发明，可以判断化合物226为结构最接近的化合物，即为最接近的现有技术。此时，虽然对比文件1没有公开该化合物的活性数据，但是依据对比文件1公开的上述整体技术信息，本领域技术人员能够合理预期对比文件1所涉及的化合物其抑制活性IC50值在μM级别，进而能够预期化合物226也应处于该活性范围内。而权利要求1的化合物IC50抑制活性为nM级别，据此可以认为本申请化合物相对于对比文件1产生了预料不到的技术效果。

#案例2 专利（CN100383148C）涉及一种含核苷酸类似物的复合物或盐及其合成方法，权利要求1保护一种具有通式结构的核苷酸类似物双(异丙氧基羰基氧甲基)PMPA的复合物或盐(以下称为Bis(POC)PMPA的复合物或盐)。Bis(POC)PMPA富马酸盐是权利要求所涵盖的一种盐，并且说明书中强调Bis(POC)PMPA的富马酸盐相比游离碱和其他盐具有预料不到的最佳理化性质，良好的口服生物利用度。

由于证据1公开了Bis(POC)PMPA的结构，而证据2给出了与涉案专利化合物结构相似的核苷酸磷酸酯衍生物与有机酸成盐的启示，并列出了可能与核苷酸磷酸酯衍生物成盐的十几种有机酸，其中就包括富马酸。Bis(POC)PMPA富马酸盐是否具有预料不到的技术效果是本案的争议焦点。

专利复审委以及两级法院都认为：无法得出Bis(POC)PMPA的富马酸盐具有预料不到的技术效果，权利要求不具有创造性。理由如下：

（1）关于专利权人主张的Bis(POC)PMPA的富马酸盐具有“良好的口服生物利用度”，说明书中没有给出任何实施例或实验数据予以证明，这种宣称的技术效果无法得到复审委和法院的认可。

（2）关于涉案专利说明书中记载的“富马酸盐相比游离碱和其他盐具有预料不到的最佳理化性质”，涉案专利的实施例3中将Bis(POC)PMPA的富马酸盐与Bis(POC)PMPA的柠檬酸盐的理化性质进行了比较，结果表明在温度和相对湿度较高的条件下，Bis(POC)PMPA富马酸盐更稳定。但是实施例3的比较的对象只有柠檬酸盐这一种盐，且根据涉案专利说明书公开的信息也看不出仅选择柠檬酸盐进行比较的理由，这种比较由于比较对象单一而缺乏代表性，从而难以得出“富马酸盐相比游离碱和其他盐具有预料不到的最佳理化性质”这个结论。

（3）Bis(POC)PMPA富马酸盐具有成盐化合物通常所具有的性质，例如，具有与化合物相同的活性，且相对于化合物具有相对较高的溶解度和稳定性等，都是本领域技术人员完全可以预料到的。

#案例3 涉案专利（ZL00811372.6）的权利要求1要求抗CD20抗体或其片段与化疗方案CHOP结合使用在制备药物中的用途，所述药物用于治疗人类患者中弥散性大细胞淋巴瘤，其中所述的淋巴瘤是与大块病变相伴的。权利要求2进一步将抗CD20抗体限定为利妥昔。

专利复审委认为：现有技术未具体披露立妥昔与CHOP化学治疗能够产生更好的协同效果。而根据本专利说明书的记载，抗体立妥昔与CHOP化学疗法联合用药所产生的治疗效果显著优于单独使用抗体立妥昔的治疗效果，该效果明显超出本领域技术人员在证据1和3基础上的合理预期。因此，权利要求2相对于证据1、3和公知常识的结合具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。

而两级法院认为：现有技术整体已经给出了将立妥昔与CHOP联合应用以治疗弥散性大细胞瘤的技术启示，而在没有其他相应证据证明的情况下，本领域技术人员由说明书中提供的立妥昔与CHOP联合治疗中度或高度NHL所实现的96％的总反应率不能确定上述联合治疗对于与大块病变相伴的弥散性大细胞淋巴瘤也能达到96％的总反应率的治疗效果，即无法认定权利要求2的技术方案取得了协同的预料不到的技术效果，最终涉案专利被全部无效。

#小结 技术效果本身是客观事实，但是“预料不到”的技术效果的判断是一种包含主观性认识的价值判断，即本领域技术人员主观上认识不到能够取得这种效果，则可以认为是预料不到的技术效果。

技术效果是否产生了“质”的变化，较为容易区分和判断。而“量”的变化是连续的，本身不易明确分界，并且就统一参数的数值而言，其大小是一个相对的概念，依赖于人们的主观评价。基于现有技术判断“量”的变化是否超出了其预期或者推理的范围。首先是判断本领域技术人员对于区别特征会引起的效果变化的预期是怎样的（应以所属领域技术人员的视角并基于现有技术作出判断，即应纵向了解与案件相关的技术背景、发展脉络，横向了解申请日时现有技术的发展水平、公知的定律、原理、常规技术手段等，以准确模拟本领域技术人员的认知水平和预判力），然后是判断“量”的变化是否超出了本领域技术人员的上述预期。

如何设计科学性强、有说服力的对比实验，是一个需要专利代理人和技术专家结合现有技术的启示、以及本领域技术人员的预见能力进行深入探讨的问题。在撰写申请文件时，可以提供一定数量的有代表性的对比实验来证明选择发明的技术方案在技术效果上有显著的提升，在专利审查阶段，可以通过提交补充实验数据来证明发明与现有技术相比在技术效果上存在显著的“量”的变化。此外，应明确发明、现有技术（对比文件）、补充实验数据各自采用了怎样的试验形式，得到了怎样的试验结果，从而客观确定“量”的变化的形式和范围（确保实验结果具有可比性及与技术效果对应），并应着重判断“量”的变化是否能够体现发明与最接近的现有技术之间的效果差异。

对于药物化合物的选择发明而言，“最接近的现有技术”通常为结构最接近的化合物，即选择母体结构相同，仅取代基相近的化合物进行对比实验，此外，如果现有技术中记载了与最接近化合物的结构非常接近的其他多个化合物的试验数据，据此，能够合理预期结构最接近的化合物的活性大小，此时，也可直接判断请求保护的化合物是否具有预料不到的技术效果。

对于晶型和盐型的选择发明而言，由于化合物的结构已经确定，本领域技术人员往往不能判断哪个盐型或晶型为结构最接近的现有技术，则应当尽可能多的证明请求保护的化合物相对于其他多种盐型或晶型（最好是相同类型的盐型或晶型，例如有机酸盐/游离碱晶型等）具有更好的技术效果，而不仅仅是相对于随机挑选、甚至效果较差的技术方案具有好的技术效果，这对专利的有效性会更有帮助。

对于药物组合或联合疗法的选择发明而言，首先应当在申请文件中提供完整的实验数据以证实其确实取得了预料不到的技术效果（例如产生了协同作用），还可以以明确的事实和充分的理论展示该效果超出所属领域技术人员的预期之处，例如，该发明是否涉及在较多效果难以预期的要素中进行选择、现有技术中特定疾病的治疗难度或极限、该治疗领域中协同效果通常所表示的程度及范围等等。