通常，在专利申请提交后，基于申请文件中的撰写错误、或者受到对比文件的影响等情况，需要对申请文件作出修改。

专利法第三十三条中对专利申请文件的修改范围作出了限定，即对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围，本文将主要针对发明和实用新型的修改范围展开学习。

虽然在法条中关于超范围的定义寥寥几字，但是在实际的实务过程中，却存在各种五花八门的修改方式，在各种修改方式下如何确定是否超出原范围，有时并不容易轻下结论。

修改的时机和允许修改的内容

根据专利法实施细则第五十一条的规定，专利申请提交后主要的修改时机包括：主动修改、答复通知书时的修改、审查员依职权修改。另外，根据专利法实施细则第六十九条的规定，在无效阶段允许修改权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。各个阶段允许修改的内容会随着时间的推进而受到更多的限制，主动修改时允许修改的内容最多，到无效阶段则允许修改的越少。在任何阶段作出了不合时宜或超出允许内容的修改，均可能被视为超范围。

主动修改

对于发明，主动修改可在提实审时，或者收到发明进实审通知书之日起3个月内提出；对于实用新型和外观，可自申请日起2个月内提出。

主动修改中允许修改的内容是所有修改时机中最多的，可以修改权利要求书和说明书，也可以修改权利要求、增加权利要求、甚至改变权利要求的范围等，只要不超出原说明书和权利要求书记载的范围即可。

答复通知书时的修改

过了主动修改的期限后，在答复通知书时的修改就只能仅限于针对通知书指出的缺陷。但是，也允许出于节约审查程序的目的，只要经修改的文件消除了原申请文件存在的缺陷，且具有被授权的前景，亦可被视为是针对通知书指出的缺陷进行的修改而能够被接收。

不过针对这种“可被视为是针对通知书指出的缺陷进行的修改”的情形，审查指南也列举了五种不能接受的情况，包括： 1) 主动删除独立权利要求中的技术特征，扩大了该权利要求请求保护的范围。 2) 主动改变独立权利要求中的技术特征，导致扩大了请求保护的范围。 3) 主动将仅在说明书中记载的与原来要求保护的主题缺乏单一性的技术内容作为修改后权利要求的主题。 4) 主动增加新的独立权利要求，该独立权利要求限定的技术方案在原权利要求书中未出现过。 5) 主动增加新的从属权利要求，该从属权利要求限定的技术方案在原权利要求书中未出现过。

审查员依职权修改

审查员依职权的修改通常仅限于明显错误的更正，审查员在依职权修改后会在通知书中写明修改之处，通常这样的修改都只涉及明显错别字或标点符号等，不过安全起见我们也应当及时仔细检查修改之处是否正确。

无效程序中的修改

无效阶段仅限于修改权利要求书，包括权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、以及明显错误的修正。

其中，权利要求的删除是指从权利要求书中去掉某项或者某些权利要求，例如独立权利要求或者从属权利要求。技术方案的删除是指从同一权利要求中并列的两种以上技术方案中删除一种或者一种以上技术方案。权利要求的进一步限定是指在权利要求中补入其他权利要求中记载的一个或者多个技术特征，以缩小保护范围。

审查指南第四部分第三章记载了对权利要求书的修改原则： 1) 不得改变原权利要求的主题名称。 2) 与授权的权利要求相比，不得扩大原专利的保护范围。 3) 不得超出说明书和权利要求书的记载范围。

不过，只有删除权利要求或者权利要求中包括的技术方案是可以在无效程序中复审委作出审查决定之前任一时间节点被接收的。对于以删除以外的方式修改权利要求书，只有在针对无效宣告请求书、针对请求人增加的无效宣告理由或者补充的证据、针对专利复审委员会引入的请求人未提及的无效宣告理由或者证据才能被接受。

虽然对于不同的修改时机，允许修改的内容各不相同，但无论是哪个修改时机，都要求必须从原说明书和权利要求书中直接地、毫无疑义地确定。确定是否超范围的难点也在于此——如何判断“直接地、毫无意义地确定”。

#案例 涉案专利CN1146266C名称为“无线通信系统中移动站的活动控制”，专利权人为艾利森电话股份有限公司（以下简称艾利森）。华为技术有限公司（以下简称华为）曾诉该案无效，该专利公开时以及授权公告时的权利要求1分别如下：

公开

1.用于操作无线通信系统中移动站的一种方法，包括以下步骤：
（a）检测移动站正操作的操作模式；和
（b）将在所述步骤(a)所检测到的移动站操作模式通知系统。

授权公告

1.用于控制无线通信系统中包括移动站的唤醒模式与睡眠模式的准备电平的一种方法，包括以下步骤：
（a）对具有与无线通信系统要求无关的可变周期的至少一个计时器的期满作出响应，将移动站正操作的准备电平从第一准备电平变为第二准备电平；和
（b）在系统上确定移动站的准备电平，其中在唤醒模式期间的第一预定时间中移动站读出全部的分组数据信道时隙，并且在分组数据信道的第一预定时间之后的第二预定时间中在睡眠模式期间移动站读出分配的寻呼时隙。

可以看到，专利权人在修改的过程中几乎是重写了权利要求。

华为的无效宣告理由中就包括认为专利权人的多处修改（包括授权公告权1中蓝色字体部分）不符合专利法第三十三条的规定。在此限于篇幅，不对每一条进行展开，以其中的“具有与无线通信系统要求无关的可变周期的计时器”特征为例。

对于该特征，华为认为原说明书中仅记载了“活动计时器”和“不活动计时器”，但并没有记载“活动计时器”和“不活动计时器”具有可变周期，也没有记载“活动计时器”和“不活动计时器”具有与无线通信系统无关的可变周期，因此修改超范围。

艾利森认为，基于说明书的记载，计时器能够被用户选择和设置，所以该定时器具有可变的周期，而不是具有固定的周期。由于该定时器能够被用户选择和设置，所以自然而然的该定时器的可变周期就是与无线通信系统要求无关的。

复审委认为，专利原说明书中的相应记载如下：“在分组数据模式中，将移动站设置在活动模式中预定的活动时间量，并且在此活动模式中，将移动站保持唤醒移动用户可选择的时间”以及“移动站可以返回到DCCH睡眠模式由在活动计时器确定的另一用户可选择时间量”。

尽管原说明书中并没有记载计时器具有可变周期，更没有记载其具有与无线通信系统无关的可变周期，但是本领域技术人员从前述记载的“活动模式中预定的活动时间量”可知，说明书中记载的“计时器”是具有周期的；同时，由前述的“移动用户可选择的时间”以及“另一用户可选择时间量”记载可知，计时器对活动时间量进行计时，活动时间量是可以选择的，计时器能够被用户选择和设置，由此可以理解为，计时器是依赖于用户的设置，而不是系统的生成，即与无线通信系统要求无关，综上可以从本专利原说明书中直接地、毫无疑义地确定该申请要求保护的方法“具有与无线通信系统要求无关的可变周期的计时器”的技术特征。

基于相似的理由，复审委也认定了其他修改之处亦符合专利法三十三条的规定，进而维持专利权有效。

总结

根据审查指南第二部分第八章中的记载，不论申请人对申请文件的修改属于主动修改还是针对通知书指出的缺陷进行的修改，都不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。说明书中补入原说明书和权利要求书中没有记载的技术特征并且借助原说明书附图表示的内容不能毫无疑义地确定的，被认为修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。

可见，原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容、以及根据原说明书和权利要求书文字记载的内容并结合说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容。

基于这样的认识，并结合上述案例，我们不难理解对于修改是否超范围的判断，可以根据原申请的记载，并站在本领域技术人员的角度结合公知常识以及逻辑推理来看是否能够唯一地确定修改后的内容。

事实上，专利法第三十三条是基于先申请制立法的体现，由于我国将专利权授予最早申请的人，而如果在申请日后作出的发明却能够享有更早的专利申请日，对公众来说无疑是不公平的，对权利的边界也是不清楚的。

围绕该法条所作的讨论均是在平衡专利权人和公众的利益，即根据专利权人在申请日时记载的内容能直接得出的，认为能够享有权利，反之则不能。在理解了背后的法理后，我们才能更灵活、准确地基于该法条进行进攻和防守。

* 以上文字仅为促进讨论和交流，不构成法律意见或咨询建议。