#创造性概述
《专利法》相关法条
创造性的解释
结合审查指南，实质性特点即发明对所属技术领域的技术人员来说，发明是非显而易见的，显著的进步即发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。其中，非显而易见性的判断是主观性强与实践中争议最多的点。综合多国采取的专利创造性判断方式，例如美国、韩国、日本、欧洲专利公约、以及PCT条约中，划定所属技术领域的技术人员以作为创造性判断的主体是通用的形式，通过确定现有技术的内容范围以及发明与现有技术的区别，由此确定对所属技术领域人员来说发明是否显而易见。
#创造性的一般判断方式
突出的实质性特点：我国专利法体系中显而易见性之判断
由《审查指南》定义，本领域技术人员具有所属技术领域普通技术知识，能够获知该领域中所有现有技术，具备常规实验手段的能力，但不具有创造性能力。
通常，在确定所属领域技术人员为参照对象的基础上，以三步法作为显而易见性的判断逻辑，即：
1）确定最接近的现有技术
2）确定区别特征及发明所要解决的技术问题
3）确定发明相比于现有技术是否显而易见
实践中以正面列举的方式定义了三种通常被认为显而易见的情形：
a)区别特征为公知常识
b)所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段
c)所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段
显著的进步
显著的进步，即发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。
基于突出的实质性特点与显著的进步看待争辩中的举证问题
从专利申请至期限届满的时间线，在专利申请的审查及复审阶段，所处的阶段为行政确权的行政行为，授权后的无效程序中，第一阶段为专利权人与无效请求人之间对峙的行政程序，第二阶段通常为具体行政行为的诉讼程序，在行政诉讼中，由被告对作出的行政行为负有举证责任，提供对作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；同时，原告或第三人也可提供行政行为违法的证据。
由此可知，基于专利审查的行政性质，对创造性判断的结果由行政主体方承担举证责任以说明其合理性或正确性，而具有主观性的判断过程允许多方参与争辩。在预定的创造性判断规则下，即满足创造性突出的实质性特点和显著的进步，各参与方均可以说明应当导出的结果，其中对于不同争辩点的举证责任又分配于各参与方之间。
通过三步法进行是否显而易见的判断是常见的审查与答复流程，分析由《审查指南》提供的三种通常被认为显而易见的情形与通常被认为专利具有显著的进步的情形可发现，将专利的技术方案认定为显而易见的三种情形是由审查方作出并为不利于申请人的推断，实践中均需要由审查方提供举证。以公知常识为例，当公知常识本身的边界不明确，相应的证明义务即在审查方。
而当专利不具有创造性的结论被确立，举证责任则被转移至申请人或专利权人方，在上述a）、b）、c）情形中，申请人或专利权人可对用于形成结论的证据质疑，例如，审查方或无效请求方是否对区别特征是公知常识进行了举证、对比文件的日期是否满足用于判断创造性、对比文件内容的真实性；在证据存在及其真实性被认可的基础上，创造性更多见的情形在于形成结论的理解方式，因此，申请人或专利权人需要通过陈述理由也可辅助证据给出不同的推倒过程及观点。
我国《审查指南》中还列举了创造性评估中需考虑的其他因素，包括：发明解决了人们一直渴望解决但始终未能成功解决的技术难题，发明克服了技术偏见，发明取得了预料不到的技术效果，发明在商业上获得成功。前述其他因素结合显著的进步均是判断发明具有创造性的积极例证，对应的，通常实践中申请人或专利权人以此作为争辩理由时需提供证明，例如，当申请人或专利权人主张其技术方案克服了本领域存在的技术偏见，则需要提供证据证明存在技术偏见以及如何克服该技术偏见（例如可参照(2015)京知行初字第5431号行政判决书）。
#案例 ###案件信息：（2016）最高法行申2944号
涉案专利：申请号200910250787.6，名称 “新型香烟”
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高xx
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会
该案在审查阶段复审、即后续一审、二审中均以创造性被驳回。
主要争议焦点：
1、被诉决定使用的对比文件2是否属于现有技术；
2、申请是否具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
##最高院审判要点 1、 对比文件2是否为现有技术：对比文件2为一发明专利申请公开说明书，公开日早于本申请的申请日。因此，在本申请的申请日前，对比文件2已经是为公众所知的技术，属于《专利法》规定的现有技术。至于对比文件2是否被实际授予专利权，以及授权后的权利维持状况，均不改变对比文件2的技术方案已为公众所知的既定事实。
2、 该专利的创造性：该专利权利要求1的内容为“一种新型香烟，其特征在于：该香烟的原料成分为艾蒿草”，相较于对比文件2的区别技术特征在于将艾蒿草的茎、花、果作为香烟原料；由此确定的技术问题为：如何全面利用艾嵩草解决香烟的原料；对本领域技术人员而言，艾嵩草本身是全草入药，对比文件2以及本领域公知常识也未给出艾嵩草的茎、花、果不适合作为香烟原料的相反教导，本申请亦不存在克服特定技术偏见等可被认定具备创造性的其它情形，因此，本申请不具有突出的实质性特点和显著的进步。
分析本案最高院判决可知，在明确审查中的证据即对比文件2的合理性后，基于三步法确定发明相对于现有技术的区别技术特征及要解决的技术问题，由此判断发明对本领域技术人员而言是否显而易见；通常的，当审查中基于对比文件与公知常识结合即前述情形a）认定发明显而易见，则需对公知常识举证，而本案中，权利要求1的方案在所属领域技术人员的惯用技术手段范围之内，在由三步法推导得出发明不具有创造性的结论后，当举证责任倒置于申请人，申请人在对惯用技术手段中择一范围进行限定时，即将艾蒿草全草入药更变为茎、花、果入药，需举证说明所限定的范围是为公知常识或对比文件给出的相反教导，又或在三步法之外争辩发明实现了创造性评估中需考虑的其他因素。
#小结
总结创造性判断中的积极因素（如显著的进步）与消极因素（如通常被认为显而易见的三种情形），通常对举证责任的质疑为是否提供了证据以及证据来源的真实性或可信度，在行政方（审查方）或无效请求人给出消极判断时为相应的证据提供证明，此后举证责任转移至申请人或专利权人，由后者对推导出积极评价的解释提供证据；在民事诉讼规则中，通常为“谁主张，谁举证”，可见放置于专利法体系中举证规则宏观上也呈现这一特点。
当然，创造性争辩中更多见的场景还在于公认的证据基础上如何理解证据内容，以依据三步法以及其他需考虑的因素推导获得创造性的判断结果，这创造性问题主观性最强也即实践中争议最多的部分。
笔者前文对举证责任的阐述仅在与说明一种观点表述的前置基础，例如，在审查实践或诉讼实践中形成答复意见或抗辩理由时，预先确定审查方的得出无创造性的结论是否提供以证据为基础，申请人或专利权人在给出反向推断时该争辩点是否需要证据如前述克服技术偏见，由此综合自身举证能力确定可被采用的答辩或抗辩点。
以三步法的判断框架为例，在实践中，通常存在主观争辩的点例如：
认定权利要求的保护范围时是否扩大解释了权利要求的范围；
基于最接近的现有技术确定的区别技术特征时是否将实际不同的特征进行了等同；
基于区别技术特征确定发明所要解决的技术问题时是否割裂了技术特征与技术方案整体之间的关联而基于区别技术特征本身的某一特性认定技术问题；
在显而易见的判断中是否将结合无障碍等同于现有技术给出了教导等；
笔者在此仅列举了一些思索的枝节，创造性一直是庞杂繁复的系统性问题，后续研究中我们将基于此问题继续讨论。
* 以上文字仅为促进讨论和交流，不构成法律意见或咨询建议。