引言

专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。在审查过程中，审查员通常会在发出第一次审查意见通知书之前对专利申请进行全面审查，即审查申请是否符合专利法及其实施细则有关实质方面和形式方面的所有规定。 一般情况下，首先审查申请的主题是否属于《专利法》第五条、第二十五条规定的不授予专利权的情形；以及，审查申请的主题是否符合《专利法》第二条第二款的规定。

“第五条 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

第二十五条 对下列各项，不授予专利权：(一)科学发现；(二)智力活动的规则和方法；(三)疾病的诊断和治疗方法；(四)动物和植物品种；(五)用原子核变换方法获得的物质；(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第(四)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”

因此，专利授权的客体具有一定的标准，并非所有的发明创造都能受到专利法的保护。本文将以实际案例的角度切入，浅要探讨关于发明专利保护客体的判断与实际审查中审查员关于《专利法》第二条第二款的审查标准。

案例研究

本文举出的案例公开号为CN101231732A，名称为“产生收入用的游戏服务器系统和方法”，其母案CN1571340A在中国获得了授权，而在日本的同族专利被驳回，在美国的同族专利的状态则处于撤回的状态。

原始权利要求1

原始的权利要求1如下：

“1、用于从某一游戏系统的用户那里产生收入的一种方法，每个用户具有一个可移动设备可用于玩耍游戏，该方法所包括的步骤为： 可移动设备通过移动数据网络向某一游戏服务器发送一个申请游戏对话的信号； 在该可移动设备上通过该移动数据网络启动存储在该游戏服务器上的游戏； 通过该移动数据网络将可移动设备的用户的身份识别标志记录到该游戏服务器的一个数据库内； 在该可移动设备上通过该移动数据网络玩耍存储在该游戏服务器上的游戏； 计算出一个总游戏时间； 通过互联网或局域网把该总游戏时间数据发送到移动数据网络供应商。”

2004年3月12日，阿浦福润特技术有限公司申请了该母案，并要求了2003年3月26日申请的美国专利US10/396390（US20050277472A1）的优先权。2007年，阿浦福润特技术有限公司就该母案申请了分案。2011年4月13日，国家知识产权局以本申请权利要求1-19不符合《专利法》第2条第2款的规定、是不予专利保护的客体的理由驳回了该申请。

阿浦福润特技术有限公司不服该驳回决定，于是向专利复审委员会提出复审请求，同时修改了权利要求1和20的主题名称。专利复审委员会依法受理该申请后，将该申请转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查，然而，国家知识产权局原审查部门在《前置审查意见书》中依然坚持原驳回决定。于是，专利复审委员会对该申请进行审理，并在审理后指出：本申请权利要求1-32的方案不属于《专利法》第二条第二款规定的技术方案，是不予专利保护的客体。

修改后的权利要求1

阿浦福润特技术有限公司随即对权利要求1进行了修改，修改后的权利要求1与原权利要求的对比如下：

依据修改后的权利要求，阿浦福润特技术有限公司认为权利要求1具有如下技术特征或技术手段：

“所述系统中：（1）通过数字移动数据网络，用户具有的可移动设备与游戏服务器上通信连接；（2）游戏服务器与账单服务器通信连接；（3）游戏服务器与互联网或局域网进行通信连接；（4）账单系统服务器与互联网或局域网进行通信连接；（5）通过互联网或局域网，账单服务器和账单系统服务器进行通信连接。”

专利复审委员会判决

专利复审委员会维持驳回决定，其认为在现有的网络游戏系统中，通过向用户们提供特定游戏的拷贝收取费用或是从广告收取费用，而不存在从游戏系统中产生收入的方案。

本申请为克服所述缺陷，提出一种从游戏系统中产生收入的方案，解决现有的网络游戏系统中只能从向用户提供特定游戏的拷贝中或是从广告中收取费用的问题。然而，该问题是为解决游戏提供商在提供网络游戏过程中获取盈利的需求，所提出的商业经营管理问题，即其所解决的不是技术问题。

为解决该问题，权利要求1通过现有的游戏系统，经由公知的网络系统，借助现有的计算机技术，通过人为制定的游戏数据交互规则和相关游戏费用产生规则来实现从网络游戏中获取收益。

在该方案中，虽然罗列了一些如“游戏服务器与账单服务器通信连接”、“游戏服务器与互联网或局域网进行通信连接”之类的计算机系统与网络互联通信的特征，但所采用的手段并未对现有的网络或计算机系统等内部性能带来改进，也未对其构成或功能带来任何技术上的改变，其仅仅是为了解决网络游戏过程中的商业管理问题，所采取的是一种商业经营管理的手段，并非技术手段。

同时，该方案所达到的效果也仅仅是借助互联网服务供应商或无线网络供应商，从游戏系统中产生收入的一种商业经营效果，也并非技术效果。

因此，权利要求1的方案不属于《专利法》第二条第二款规定的技术方案，是不予专利保护的客体。

接连上诉失败

但阿浦福润特公司认为，该申请权利要求1使用了两种不同性质的网络，将不同性质的设备和服务器连成系统，并传送信息和/或数据。根据上述技术手段要达到的技术效果是可移动设备使用数字移动网络玩耍游戏时，将不同性质的设备和服务器构成一个高效、合理的系统以及高效、合理的使用不同性质的网络资源。

上述技术效果所要解决的技术问题是，当在可移动设备使用数字移动数据网络玩耍游戏的环境下，如何将不同性质的设备和服务器构成一个高效、合理的系统，以及如何高效、合理地使用不同性质的网络资源。

于是，阿浦福润特公司不服专利复审委员会的审查决定，先后向北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院、中华人民共和国最高人民法院提起上诉，请求撤销原审判决并判令专利复审委员会重新作出申请决定。

或者这曾是阿浦福润特公司能够把握住并借此推翻审查决定的关键点，然而遗憾的是，在该申请的说明书中并未提及该申请是如何高效、合理地使用不同性质的网络资源的，没有足以支撑阿浦福润特公司的主张的直接证据。同时，由于在复审阶段并没有对该主张展开充分的论述和进一步的争辩，这也为其在后续诉讼造成了一定的影响。

审查理念与规则

审查申请的主题是否符合《专利法》第二条第二款的规定，即判断是否属于专利保护客体，通常是通过判断权利要求所限定的方案是否属于技术方案来进行的。《专利审查指南》中对技术方案的定义是：

“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。”

而根据专利审查指南（2020）第二部分第九章《涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定》中，第2节的记载：

“如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案，属于专利保护的客体； 如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的不是解决技术问题，或者在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的不是利用自然规律的技术手段，或者获得的不是受自然规律约束的效果，则这种解决方案不属于专利法第二条第二款所说的技术方案，不属于专利保护的客体。”

可以看出，专利申请属于保护客体的条件关键在于方案的技术性。德国最高法院对技术的概念的典型表述是；

“通过可控制的自然力量进行系统操作实现明确预期的效果的方案具有技术性”。

结合上述案例可以看出，我国对于方案的技术性的概念表现在权利要求所限定的方案为技术方案需要具备“三要素”，即技术问题、利用自然规律的技术手段以及符合自然规律的技术效果。未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体。

自然规律

那么，什么是“自然规律”？自然规律是指存在于自然界的客观事物内部的规律，不以人的意志为转移，不能被人改变、创造或消灭。日本专利法认为：

“所谓的‘自然规律’包括客观的自然现象，比如万有引力、潮汐等，也包括人们总结的自然经验，如指导耕种收获的等。人类自身活动的规律或者规则不在其中。人类只能发现和利用自然规律，无法创造自然规律节气。”

与发明创造相区别的，科学发现和科学理论只是人们对自然界中客观存在的未知物质、现象或变化过程的认识和对其规律的总结，不是利用自然规律去能动地改造世界，因而不属于专利法保护的客体。

此外，经济活动和行政管理工作等方面的计划、规则和方法等，由于只涉及人类社会活动的规则，没有利用自然力或自然规律，因而也不属于专利法保护的客体。

其他智力活动的规则和方法，例如下棋规则、游戏规则、汉语拼音方案、提高记忆力的方法等，由于只是指导人们判断、记忆、推理、分析的规则和方法，不具有技术内容，因而也不属于专利法保护的客体。

技术手段

专利审查指南第二部分第一章第2节记载：

“技术手段通常是由技术特征来体现的。”

所谓的技术特征，例如产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等等；方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程，所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等等。各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。

然而，这并不意味着技术特征必然构成技术手段。在审查的过程中，不应当考察单个的技术特征，而是需要整体考虑权利要求中记载的全部特征。修改后的《专利审查指南》提出了对于《专利法》第2条第2款的审查基准，即：

“审查应当针对要求保护的解决方案，即权利要求所限定的解决方案进行。在审查中，不应当简单割裂技术特征与算法特征或商业规则和方法特征等，而应将权利要求记载的所有内容作为一个整体，对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析。”

如果直接机械割裂权利要求中的技术特征，则无法客观评价发明的实质贡献，不利于对专利权人给予真正切实的保护。

审查评述逻辑

审查指南中规定，理论上只要评述权利要求所限定方案解决的问题不是技术问题、采用的手段不是技术手段、获得的效果不是技术效果中任意一点即可。因此，审查员在审查的过程中往往着重其中一个关键点，并围绕这个关键点进行评述。

尽管审查操作规程中规定：

“技术方案的判断，重点判断是否采用了技术手段”。

然而，对于方案是否采用了技术手段相对来说说理较为复杂。再加上目前对于技术手段、技术特征并没有十分明确清晰的定义，不同的角度进行认定往往会存在一定的分歧，从而造成评判的主观性。

从大量的案例中可以看出，在实际的审查过程中，审查员往往会选择从技术问题这一角度进行切入。只要能够评述证明方案所要解决的问题不是技术问题，那么评述方案并未采用技术手段以及并未获得技术效果也就相对容易进行说理。

从最根本的目的来看，对发明创造授予专利权必须有利于推动其应用。国家知识产权局明确指出其对于专利申请审查的目标十分明确，即通过审查过程和审查结论体现专利法的制度价值。

“发明专利审查的最终目的是对每件申请做出应否授权和应当授予何种范围的权利给出实质回应。”

为了避免因个人主观理解而造成的客体问题，审查时通常会严格按照三要素以执行审查。因此，对于专利代理师而言，若在审查意见答复阶段收到审查员关于专利法第二条第二款的意见，无需过于担忧可能的驳回风险。而是应当厘清专利申请所记载的技术方案是否满足“三要素”，即，专利申请实际上要解决的问题是否为技术问题、为解决问题而采用的手段是否是利用了自然规律的技术手段、是否获得了符合自然规律的技术效果。

而由于在技术问题这一要素上相对较为容易说理，专利代理师如果能够分析对于现有技术是否有改进的需求，再去判断满足该需求的解决方案，应用该解决方案能够满足该改进的需求从而获得一定的效果，那么即可对技术问题、技术手段以及技术效果这三要素进行一一阐述。

结语

如今随着计算机技术的发展，越来越多的发明专利申请与计算机程序相关。为了充分发挥专利制度对技术创新的鼓励作用，国家知识产权局在不断地精心制定、修改审查规则，持续提高专利审查质量。

正如2020年2月1日起施行的《专利审查指南》，其在第二部分第九章增加了涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等新业态新领域专利申请的审查规则，也是为了响应国务院加强知识产权保护的决策部署，促进新兴技术和新业态新模式的进一步发展。相信随着时代发展，面对越来越多的新业态新领域专利申请，在审查保护客体问题时的审查理念也会随之不断更新与进步。

* 以上文字仅为促进讨论和交流，不构成法律意见或咨询建议。